[6]101再比如，一项宪法律不能自己违反自己，也不能凭籍其自身的权力予以废止。

《电力和燃气供应法》（又称能源经济法）第36条第1款规定，能源企业应在其网络区域内公示供应能源的条件和价格，并以这种条件和价格向任何家庭供应。但《政府采购法》的确对与采购文件、采购过程和中标、成交结果有关的争议，规定了公法的救济方式，而对采购合同争议则设置了私法救济方式。

《城市公共汽电车客运管理办法》中也有类似规定。而且，要区别行政合同和政府采购合同的另一个理由是，行政合同还受制于不同的规则。《国有资产评估管理办法》第3条规定在拍卖、转让国有资产等活动前，国有资产占有单位应当评估。（44）王锴：《政府采购中双阶理论的运用》，《云南行政学院学报》2010年第5期，第149页。从事前三种活动，行政主体不需要明确授权，但是以私法形式提供给付，应该是为了有效履行行政任务，而在行政机关通过组织私法化的方式提供给付时，更须获得法律、法规或规章的授权。

姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第260－264、308－332页。刘志刚：《论服务行政条件下的行政私法行为》，《行政法学研究》2007年第1期。在这个过程中，我们人民被转化成了施密特所说的默认。

阿伦特曾说，所谓群众意志（如果这不仅仅是一个法律拟制的话）的定义变化无常，以之为基础和作为其立国形式的结构，不过是建立在流沙之上。[4]89-90因此，就西耶斯的理论来看，他把主权看成是一种产生法律的权力，而制宪权则是一种产生宪法的权力，所以，制宪权比主权更加根本。这样的理论取向其目的在于克服卢梭的直接民主理论的内在问题。[2]2打破逻辑上的恶性循环，既成为制宪权理论所要解决的对象，也成为检验制宪权理论自身逻辑是否成立的标尺。

其实，阿伦特心目中的理想革命是古典式的革命，即革命不是与传统的彻底断裂而是行动者受到来自传统源头的伟大力量的激发，并始终从传统源头中汲取力量的事件。德国学者Christoph M?llers在介绍德国宪政经验的时候曾指出，在1848年之后的德国立宪主义中，法治国相对于民主的优先性，是宪法形式战胜制宪权的关键因素。

即领袖有预见的能力，而团伙只能记住当前的需要和受制于这些需要。[3]64-65但如果特别代表是如此形成的，即通过一种类似于选举的方法，但是选举是一种政治秩序内的活动，其规则以及施行等均需有权责机构加以负责，因而接近宪法所规定的权力的运作，如此一来，岂非制宪权将依赖于宪法所规定的权力？并且行使制宪权的特别代表，只是人民的一部分，相对于人民意志本身，难道它不是一种部分决定整体？对此，西耶斯的回答是：有人提出，第三等级的成员不具备足够教养和胆识来充当代表，他们必须求助于贵族的才智。[6]86由此，施密特将制宪权定义为：制宪权是一种政治意志，凭籍其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断。阿伦特认为，决断通过假设敌人来追求同质化，从而导致了对多元性和差异性的惩罚和归罪，后者被视为是一种削弱、分裂最高主权的现实的、具体的威胁。

但是，保持人民的同质性对于现代多元社会来说，无疑是一个不可能完成的任务。因为奴隶不能克服他的恐惧（对死亡的动物性恐惧），所以他退缩了，承认自己已经被打败，承认胜者的优势，屈服于胜者。如果按照传统的人民制宪权的理论，人民是如何被组织起来制宪的有两种思路：一种思路认为，人民是一种自然组织、一个民族，也就是人民在制定宪法之前就已经存在。[16]94-95但是，如果承认制宪机关制定了宪法，那么就等于承认了实际的制宪者不是人民。

对西耶斯理论的另一个批评在于，西耶斯认为，人民在宪法之上，不受宪法的拘束，[3]60这等于承认人民有不断革命的权利。因为它缺乏了可以凝聚分散、互不连属的单个个体而成为单一的集体人格的能力。

人民的代表如果不是按照法定程序产生，那么如何证明代表产生的正当性？所以，在人民享有制宪权力的思路下是不可能打破恶性循环的。[4]83因此，西耶斯认为，解决宪政危机唯一可能途径是由人民，由必须独立于任何人为组织形式之外的人民来决定。

[7]183美国革命的有限政府精神使得在殖民地所摆脱的国王和议院的政府中，不存在不受法律约束的权力，不存在凌驾于法律之上的绝对权力。另一方面，则是进一步通过将人民主权转化为国民主权，从而使主权者虚位化。然而，美国革命与法国大革命最显著也最具决定性的区别在于，美国革命是有限君主制的历史遗产，法国大革命则是绝对主义的遗产。罗马政治观念的出发点在于基业的神圣性，在此基础上，传统以及宗教所致力的均在于将当前这一代的行动回溯地关联到祖先所奠定的基业上。其次，民众必须认为这些宪法规则有一个正当的来源。[24]亦即，所谓独立于内容的理由是指行为人之所以按照权威的指令行事，是因为行为人认识到权威者的意图，并且将该意图作为自己行为的理由。

他（国王）的意志，因为被假定代表了上帝在地上的意志，遂成为法律以及权力共同的根源，而正是这同一根源让法律具有权力而权力具有正当性。根据类似方法，各大区可组成为省，由各省向首都派出拥有决定三级会议宪法特别权力的真正特别代表。

[9]决断的意志属性使它具有不稳定、恣意和不确定的风险，它缺乏终极的保证，从而不可预期、不可计算。那么，抽象的人民是否享有制宪的真实能力呢？其次，从他文中对多个国家制宪过程的介绍可知，人民并非实际的制宪者，他称之为人民的替代（alternative of the people）。

[6]105由此出发，施密特区分了制宪权和修宪权，前者为产生宪法的权力，后者为根据宪法产生的权力。这种排他性的效果是将政治变成了战争，政治的军事化成为决断政治的常态。

[4]93 （二）施密特 施密特对恶性循环的问题也有着清醒的认识，比如他说，一项规范不能自己使自己具有正当性——其有效性来源于规范颁布者的存在意志。  内容提要: 西耶斯提出制宪权理论是为了打破宪法创制的反而创制宪法的恶性循环，但是西耶斯的理论解决不了制宪权自身的正当性问题。第二，在实然层面，由人民委托的特别代表来行使制宪权。那么，哈特所说的视为权威的惯习何在呢？美国总统林肯曾有这样一段演讲：除了我们祖先血缘上的后代，在我们中间可能有一半人并非这些人的后代，他们来自欧洲——德国、爱尔兰、法国和斯堪的那维亚，他们来到这里、定居在这里，他们发现在所有事情上都和我们平等。

如果是抵抗权来吸收，也不合适。但是卢梭认为，同意的有效性只存在于既定的体制内，它无法成为变造体制与创立新宪政的原动力。

革命（revolution）一词本来是天文学术语，来自于拉丁语revolutionibus，是指有规律的天体旋转运动，表达了一种循环往复的周期运动，言外之意就是绕回预先规定的秩序之中。这种同意的操作是可以成为政治体制正当性的来源。

[7]197-198阿伦特进而拿法国大革命与美国革命作对比，法国大革命致命的大不幸在于，没有一个制宪会议拥有足够权威来制定国内法。  四、制宪权与主权 如果说人民享有权力、制宪者享有权威，那么，人民享有的到底是何种权力？这就涉及到制宪权与主权的关系问题。

因为元老院的成员均是具有显赫政治功业的贵族世家，他们所提供的，乃是具有智慧的政治咨询，从而赋予政治决策以正当性。原因是该条并没有得到西德的政治力量和宪法学说的支持。最后，Kay总结了制宪权威的重要性。这种理性人自己的行动理由被称为一阶理由，而权威者发出的命令正是排除并取代理性人自身理由的理由，这被称为二阶理由。

[11]15-16如此的话，那么首次制宪便是签订社会契约。在这里，规范根本不能为任何事情提供理由，政治存在的特殊类型无须、也不能被赋予正当性。

可以说，制宪权的概念提出后，宪法是否正当的问题就转化为是否享有制宪权的问题。元老院主要是基于一种父亲的、传统的权威，而最高法院赢得人们尊重却主要是它的公正，即法官的权威。

[3]35有学者指出，西耶斯在这里是用了社会分工的理论而非政治/法律的理论来论证特别代表的产生。他们无法让自己回到那个光荣的年代，并且感到他们是我们的一部分。